החלטה בתיק בש"א 14827/06

לפניי בקשה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן: "החוק").

רקע עובדתי וטענות הצדדים

1.                על-פי המתואר בבקשה, ביום 15/11/88 חתמו הצדדים על הסכם להסדרת היחסים ביניהם כשותפים ובעלי-מניות בקבוצת חברות בתחום מערכות אבטחה והתרעה (להלן: "הסכם השותפות", נספח ב' לבקשה). במסגרת הסכם השותפות מינו הצדדים את רו"ח רסולי סעד כבורר ומכריע בכל מקרה של אי-הסכמה ביניהם במועצת המנהלים, וקבעו כי החלטתו תהיה סופית ובלתי-ניתנת לערעור. עוד נקבע, כי מעמדו של רו"ח רסולי יהיה כמעמד של בורר וכי הסכם זה ייחשב כשטר בוררות לכל דבר ועניין. כמו-כן, הבורר לא יהיה חייב בניהול פרוטוקול או במתן נימוקים להחלטתו, ולא יהיה כבול לדין המהותי, לדיני הראיות או לדיני הפרוצדורה.

2.                בעקבות חילוקי דעות בין הצדדים, נחתם ביום 22/2/90 הסכם שעניינו ניתוק הקשרים העסקיים ביניהם וחלוקה בעין של הרכוש (להלן: "הסכם הפרידה", נספח ב' לבקשה). בסעיף 6 להסכם הפרידה נכתב, כי בכל מקרה של מחלוקת, מסכימים הצדדים כי רו"ח רסולי יהיה בורר ופוסק סופי. רו"ח רסולי לא יהיה חייב לשמוע את טיעוני הצדדים וקביעתו תיעשה בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי, מתוך היכרותו את החברה. בנוסף לכך, הכרעתו תהיה בלתי-מנומקת ותחייב את הצדדים כהכרעת בורר.

3.                בבקשה זו, עותר המבקש להפעיל את תניית הבוררות הקבועה בהסכם הפרידה ולמנות את רו"ח רסולי כבורר, אשר יכריע בכל השאלות הנובעות והקשורות לפעולות הצדדים במהלך השנים, ההסכמים וההסכמות ביניהם, וההתחשבנות הכללית בין הצדדים קודם להיפרדותם. המבקש מציין, כי ביום 20/6/06 פנה אליו המשיב בבקשה למנות בורר לצורך הכרעה בדרישת המשיב לאכוף את הסכם השותפות מבחינת חלוקת זכויות הניהול והשליטה (ראו: נספח ו' לבקשה). המבקש הודיעו כי הוא מסכים למינוי רו"ח רסולי כבורר, ועם זאת, הדגיש כי ברצונו להביא להכרעת הבורר את כלל המחלוקות שבין הצדדים (ראו מכתב מיום 28/6/06, נספח ה' לבקשה). המבקש טוען, כי מכתבו לא נענה, ועל-כן הגיש את הבקשה שבכאן למינוי בורר על-ידי בית המשפט. הוא מוסיף, כי רו"ח רסולי כבר הביע את הסכמתו לשמש כבורר בכפוף להסכמה משותפת של שני הצדדים (ראו מכתב מיום 21/6/06, נספח ד' לבקשה).

4.                בסמוך לאחר שהוגשה הבקשה למינוי בורר, הגיש המשיב לבית-משפט זה תובענה לסעד הצהרתי בדבר תקפותו של הסכם השותפות ועמה בקשה לסעד זמני, שמטרתו לשמור על הסטטוס קוו בין הצדדים (הפ 859/06).

בתגובה לבקשה, מתנגד המשיב למינוי בורר וטוען, כי יש לדחותה. לגירסתו, הסכם הפרידה נותר כאות מתה. בפועל, הצדדים לא נהגו על-פיו והמשיכו בניהול משותף של קבוצת החברות על-פי העקרונות שבהסכם השותפות. המשיב טוען, כי לא ניתן לקיים בוררות מכוח הסכם שתוקפו שנוי במחלוקת, וכי שאלת תוקפם של ההסכמים תצטרך להתברר בבית-משפט. עוד טוען המשיב, כי הצדדים לא התכוונו להסמיך את רו"ח רסולי להכריע במחלוקות משפטיות אלא בנושאים מוגבלים בתחום התמחותו. בהסכם השותפות מונה רו"ח רסולי לשמש כבורר אך ורק במצבים של היעדר החלטה במועצת המנהלים של החברות, ובהסכם הפרידה מינו הצדדים את רו"ח רסולי לבורר על-מנת להכריע במחלוקות שעשויות להתעורר בעניין חלוקת רכוש החברות בלבד. המשיב ממשיך וטוען, כי המבקש לא פירט את טיב המחלוקות העומדות להכרעה ומשכך, לא ניתן להיעתר לבקשתו. לבסוף טוען המשיב, כי עד למועד הגשת הבקשה לא גילה המבקש נכונות להתדיין בבוררות, ובעבר אף סירב להכיר במינויו של רו"ח רסולי כבורר מכוח הסכם השותפות (ראו מכתבו מיום 24/2/98, נספח ד' לתגובה).

5.                בתשובתו לתגובת המשיב טוען המבקש, כי תניות הבוררות בשני ההסכמים מנוסחות באופן רחב, המלמד על כוונת הצדדים להביא להכרעת הבורר כל מחלוקת שהיא, לרבות בעניין תוקפם של ההסכמים עצמם. ואמנם, לאורך השנים פנו הצדדים אל רו"ח רסולי כדי שיכריע בעניינים שונים (ראו: נספחים טו'-יט' לתשובה). המבקש חוזר וטוען, כי הסכם הפרידה ביטל את הסכם השותפות, ותעיד על-כך התוספת להסכם הפרידה שנחתמה בשנת 1991 (נספח ד' לתשובה). ממילא, לטענת המבקש, תניית הבוררות עומדת בתוקפה גם לאחר פקיעת ההסכם הכללי. לעמדתו המנומקת בשאלת תוקפם של שני ההסכמים מפנה המבקש לתשובה שהגיש לבקשה לצו מניעה, בגדרה טען, בין היתר, לעיכוב הליכים בשל קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים. 

דיון והכרעה

6.                לאחר שבחנתי ושקלתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות.

7.                הוראת סעיף 8(א) לחוק קובעת כי:

"נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או ע"י צד שלישי."

8.                על-פי ההלכה הנוהגת, לא ימנה בית המשפט בורר במקרה בו נתעוררה מחלוקת באשר לעצם תוקפו של הסכם הבוררות. הטעם לכך הובהר בפסיקתו של כבוד המשנה לנשיא (כתוארו אז) השופט זוסמן:

"דין הוא, שמקום שסמכות הבורר מוטלת בספק, נבצר מהבורר לפסוק בכך. סמכות השיפוט של בורר נובעת מהסכם בוררות בר-תוקף; אם ישלול הבורר תקפו של חוזה המכיל הסכם הבוררות, יוצא שלא היה מוסמך לכך, שכן באין הסכם בוררות, אינו רשאי לדת, וממילא אינו יכול להכריע בסמכותו הוא, אף לא לשלילה. מאותו טעם גופו, שהסכם בוררות בר קיימא תנאי מוקדם לשיפוט הבורר הוא, אין הבורר יכול גם לחייב את תקפו של ההסכם. ייתכנו מקרים מיוחדים, בהם באו הצדדים לירי הסכם נפרד המסמיך את הבורר לפסוק בענין סמכותו, אך במקרה כזה הרי לפניך הסכם בוררות העומד בפני עצמו, ואין כוחו נאצל מההסכם העיקרי שתקפו שנוי במחלוקת." (בר"ע 71 /130 עזרא משה משיח נ' שלמה שאול רביע, כה(2) 572, 574-575 (1971); וראו עוד: ע"א 71/68 קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן, ו-2 אח' נגד מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד כב(1) 695 (1968); ע"א 445/80 נסים ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית-שאן, פ"ד לז(1) 421 (1983); סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל, כרך א' (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה) 243 - 244, 420 - 421).

9.                בענייננו, מתעוררת מחלוקת בשאלת תוקפו של הסכם הפרידה, אשר עליו נשענת הבקשה למינוי בורר, וזאת בלא שניתנה לבורר הסמכה מפורשת להכריע בשאלה זו. יתר-על-כן, מדברי המבקש עצמו עולה, כי המחלוקות שבגינן מבוקש למנות בורר, חורגות בחלקן מהסכם הפרידה. בנסיבות אלה, לא יהיה בידיו של הבורר, אם ימונה, כדי להכריע בכלל המחלוקות שבין הצדדים, והכל מסכימים כי פיצול הדיון בין בוררות לבין בית-משפט אינו יעיל ואינו רצוי. התייחס לכך כבוד השופט גולדברג בפסק הדין בעניין רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מח(1) 397 (1993), באומרו:

"עלינו לקיים מבחן דו-שלבי: ראשית, לבחון את "הנחיצות הדיונית", דהיינו אם צורף לתובענה מי שאינו צד להסכם הבוררות צירוף של אמת, או רק כדי שתהא בידי התובע עילה להתחמק מהתחייבותו ליישב את הסכסוך בבוררות (ספרה של פרופ' ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל (דע-פורט, מהדורה 3, תשנ"א) 138). בשלב השני תיבחן "הנחיצות המהותית" שבקיום הליך אחד בבית המשפט כנגד הנתבעים כולם; דהיינו אם חיוני הוא, כדי שיהא בידי התובע לזכות בסעד אפקטיבי, כי הדיון לא יפוצל אלא יתנהל כמיקשה אחת. אם עולה החשש כי פיצול הדיון ישאיר את התובע חסר סעד, גם אם יזכה באחד ההליכים, משום שעלולים להיקבע בהליך האחר מימצאים, מסקנות או תוצאות סותרים - כי אז תקנת הציבור מחייבת שלא תיגרם למתדיין תוצאת תיקו אשר כזאת." (שם, בעמ' 403).

במקרה שלפנינו, אכן מתקיימת אותה "נחיצות מהותית" בניהול הדיון בבית-משפט, מכל הטעמים שפורטו לעיל, ולכן אין מקום למנות בורר.

10.            הבקשה נדחית, אפוא, ללא צו להוצאות.

ניתנה היום ט"ז בחשון, תשס"ז (7 בנובמבר 2006) בהיעדר הצדדים.

המזכירות תשלח עותק החלטה זו לב"כ הצדדים.